Il Distacco Transnazionale: un assist per il “salario minimo europeo”?

Premessa introduttiva

La globalizzazione dei mercati e delle economie ha portato in auge una tematica attuale e allo stesso tempo di non facile risoluzione che è quella del distacco dei lavoratori nell’ambito di prestazioni transnazionali (c.d. distacco transnazionale). La questione merita particolare importanza in quanto cerca di porre su un equilibrato e coordinato rilievo la difficile convivenza tra i principi ispiratori della costituzione economica dell’Unione europea e gli istituti del diritto del lavoro. L’istituto del distacco transnazionale, infatti, al di là del valore puramente tecnico in ambito giuslavoristico pone un delicato conflitto politico in quanto concerne interessi contrapposti degli Stati esportatori e importatori di manodopera. In tale prospettiva un’efficacia determinante è rappresentata dalle dinamiche del mercato unico europeo che, prima con l’istituzione della Comunità Europea divenuta poi, Unione Europea, hanno acuito le differenze socio-economiche tra gli Stati appartenenti all’organizzazione sovranazionale.

avv.Marco Romano

Distacco transnazionale: definizioni

Il distacco transnazionale si configura nell’ambito di una prestazione di servizi nei casi in cui l’impresa con sede in un altro Stato membro dell’Unione Europea o in uno Stato extraUE distacca in Italia uno o più lavoratori in favore di un’altra impresa, anche se quest’ultima appartenga allo stesso gruppo, o in favore di una propria filiale/unità produttiva o di un altro destinatario.

Rientra nelle ipotesi di distacco transnazionale anche l’invio in missione di lavoratori effettuato da agenzie di somministrazione di lavoro con sede in un altro Stato membro presso un’impresa utilizzatrice avente sede o unità produttiva in Italia.

Per tutta la durata del distacco, il rapporto di lavoro deve continuare a intercorrere tra il lavoratore distaccato e l’impresa straniera distaccante. La prestazione lavorativa svolta in Italia deve necessariamente avere durata limitata ed essere espletata nell’interesse e per conto dell’impresa distaccante, sulla quale continuano a gravare i tipici obblighi del datore di lavoro, ossia la responsabilità in materia di assunzione, la gestione del rapporto, i connessi adempimenti retributivi e previdenziali, nonché il potere disciplinare e di licenziamento.

Un breve excursus normativo

La libera circolazione dei lavoratori, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi sono principi fondamentali dell’Unione Europea.

La libera circolazione dei lavoratori è il principio secondo cui ogni cittadino ha il diritto di trasferirsi liberamente in un altro Stato membro per lavorare e a questo scopo risiedervi, e lo protegge da ogni discriminazione, per quanto riguarda le condizioni di impiego, di remunerazione e le altre condizioni di lavoro, rispetto ai cittadini di quello Stato membro. Il principio delle libertà di prestare servizi dà invece alle imprese il diritto di prestare servizi in un altro Stato membro. A questo scopo, esse possono inviare (“distaccare”) temporaneamente i propri dipendenti in tale Stato membro per svolgervi l’attività necessaria per la prestazione del servizio. Ai lavoratori distaccati in questo senso si applica la direttiva 96/71/CE.

La prima direttiva europea concernente il distacco transnazionale è quella del 96/71/CE del 16 dicembre 1996 che si inserisce nel quadro delle norme dettate dal Trattato delle Comunità europee in materia di prestazione di servizi.

L’emanazione della direttiva nasce con il chiaro intento di definire un preciso quadro di regole da osservarsi qualora le imprese, nell’ambito “di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori […] nel territorio di uno Stato membro”.
Essa, infatti, pone l’obbligo e non più facoltà, come avveniva in passato, agli Stati membri di provvedere siano garantite ai lavoratori distaccati nei propri territori le stesse condizioni imposte, per quelli nazionali, da “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale” prescindendo dal rapporto di lavoro applicabile a norma delle regole di diritto internazionale privato. In linea generale, la Direttiva tende al superamento delle incertezze e degli impedimenti “che possono compromettere l’applicazione della libera prestazione di servizi, aumentando la sicurezza giuridica e consentendo d’individuare le condizioni di lavoro applicabili ai lavoratori che a titolo temporaneo eseguono lavori in uno Stato membro diverso dallo Stato la cui legislazione disciplina il rapporto di lavoro”.

Più in generale, quindi, possiamo affermare che la ratio sottesa alla emanazione della direttiva è quella di evitare fenomeni di dumping sociale e salariale e quindi di concorrenza sleale all’interno degli Stati membri dell’UE.

È succeduto poi, il D. Lgs. 136/2016, entrato in vigore nel luglio 2016 in recepimento della Direttiva 2014/67/UE (detta Direttiva Enforcement) di applicazione della Direttiva 96/71/CE sul distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi che ha rafforzato i contenuti, garantendo una migliore protezione dei lavoratori distaccati.

La disciplina in materia di distacco transnazionale è, oggi, contenuta nel D.lgs. n.136/2016 in vigore dal 22 luglio 2016, emanato in attuazione della Direttiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, che ha abrogato il D.lgs. n.72/2000 di attuazione della Direttiva 96/71/CE recependone le relative disposizioni.

Gli Stati membri, compresa l’Italia, entro il 30 Luglio 2020, sono state invitate a conformarsi alla nuova Direttiva UE 2018/957 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 giugno 2018 che interviene ampliando le garanzie già esistenti in tema di condizioni di lavoro, salute e sicurezza. La Direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il D.lgs. n.122/2020.

4.         Le novità della recente riforma del Decreto Legislativo n.122. del 2020.

Una delle principali novità della recente riforma a seguito della direttiva è stato l’ampliamento dell’ambito di applicazione della disciplina agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall’Italia che distaccano presso un’impresa utilizzatrice che ha la propria sede o unità produttiva in Italia uno o più lavoratori da tale ultima impresa inviati, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi diversa dalla somministrazione, nel territorio di un altro Stato membro, diverso da quello in cui ha sede l’agenzia di somministrazione (articolo 1, comma 2-bis, secondo periodo, D.lgs. 122/2020).

Infatti  è stata  estesa anche alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall’Italia che distaccano presso un’impresa utilizzatrice con sede nel medesimo o in un altro Stato membro uno o più lavoratori da tale ultima impresa inviati, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi diversa dalla somministrazione, presso una propria unità produttiva o altra impresa, anche appartenente allo stesso gruppo, che ha sede in Italia (articolo 1, comma 2-bis, primo periodo, Decreto). In tal caso i lavoratori sono considerati distaccati in Italia dall’agenzia di somministrazione con la quale intercorre il rapporto di lavoro.

L’Unione Europea, con tale modifica, ha ritenuto opportuno assicurare tutela a quei lavoratori forniti da un’agenzia interinale ad una prima impresa utilizzatrice, ma che siano stati nuovamente distaccati da quest’ultima nel territorio di un altro stato membro. In tale circostanza, sarà quindi necessario che la normativa italiana si coordini e armonizzi con quella dello Stato membro in cui i lavoratori, già somministrati in Italia, siano poi successivamente utilizzati.

Altra importante novità dell’articolo 1 del Decreto, innovando integralmente l’articolo 4, D.lgs. 136/2016, al fine di garantire le medesime tutele sociali e diritti retributivi sull’intero territorio nazionale, inoltre, ha poi individuato le materie con riferimento alle quali, durante il periodo di distacco, dovranno essere riconosciute al lavoratore distaccato, se più favorevoli e quindi in melius le medesime “condizioni di lavoro e di occupazione” previste per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco.

Ma la novità più importante della Direttiva risiede nell’art. 3, il cui principio cardine è dato infatti dal rispetto delle norme imperative di protezione minima in vigore nel paese ospite. In pratica è lo Stato membro nel quale è fornita la prestazione di lavoro che deve provvedere a fissare un “nocciolo duro” di norme protettive che le imprese di servizi dovranno garantire al proprio personale distaccato, mediante disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o ancora contratti collettivi o arbitrati dichiarati di applicazione generale con riguardo come noto di  “(a) periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo; (b) durata minima dei congedi annuali retribuiti; (c) retribuzione, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario (con la sola eccezione dei regimi pensionistici di categoria); (d) condizioni di somministrazione di lavoratori, con particolare riferimento alla fornitura di lavoratori da parte di agenzie di somministrazione; (e) salute e sicurezza nei luoghi di lavoro; (f) provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani; (g) parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione; (h) condizioni di alloggio dei lavoratori, quando questo è fornito dal datore di lavoro ai lavoratori distaccati lontani dalla loro abituale sede di lavoro; (i) indennità o rimborsi a copertura delle spese di viaggio, vitto e alloggio per i lavoratori fuori sede per esigenze di servizio […]”.

È evidente che la ratio sottesa a tale riforma è quella della parità di trattamento tra lavoratore distaccato e lavoratore locale per evitare discriminazioni in base alla nazionalità, dai quali discende anche il principio di parità della retribuzione.

Un evidente segnale di tale svolta è stata la sostituzione dell’espressione “tariffe minime salariali” con quella  omnicomprensiva nozione di “retribuzione”,  che includa la nozione  “tutti gli elementi (…) resi obbligatori da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali, da contratti collettivi o da arbitrati che sono stati dichiarati di applicazione generale nello stato membro”.

Un’ultima novità è stata prevista dall’art.4 bis del Decreto con  l’introduzione del c.d. distacco di lunga durata che ha ridotto la durata massima del distacco da 24 a 12 mesi, con possibilità di proroga fino a 18 mesi con provvedimento (notifica) motivata del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (art. 4bis, comma 2, Decreto). Dopo tale periodo, la norma prevede espressamente, al fine di garantire maggiori tutele al lavoratore distaccato che a quest’ultimo siano applicate tutte le condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative e dai contratti collettivi, ad eccezione di quelle concernenti: il licenziamento e le dimissioni; le clausole di non concorrenza; la previdenza integrativa di categoria.

Alcuni spunti di riflessione

Da questa breve disamina è evidente che la ratio ispiratrice sottesa alla nuova disciplina comunitaria (e nazionale) in tema di distacco transnazionale sia volta a contrastare con sempre maggiore efficacia il fenomeno del dumping salariale e sociale, inteso come quel fenomeno di sbilanciamento retributivo e di tutele sociali dei lavoratori in base alle regole del mercato del lavoro estero, che lo svalutano, rispetto a quello a cui si avrebbe diritto con i parametri del paese di origine, al fine di scoraggiare quelle imprese che sfruttano l’esistenza di fortissimi squilibri sul piano del costo del lavoro per conseguire vantaggi concorrenziali.

Alla base del dumping salariale e sociale, quindi, c’è una disparità di regole nei diversi mercati del lavoro che ha conseguenze negative non solo sulla retribuzione, ma anche sui diritti dei lavoratori e sulla previdenza sociale provocando così oltre ad un dumping salariale anche un dumping sociale.

A questo punto sarebbe opportuno chiedersi se le nuove disposizioni siano effettivamente sufficienti ad escludere efficacemente possibilità di sfruttamento illegittimo del costo del lavoro.

Si tratterebbe, in pratica, di armonizzare la disciplina del distacco transnazionale alla luce dei principi generali sui quali si fonda il funzionamento del mercato unico e quindi, in primis, il principio della libertà di circolazione dei lavoratori (ex art.45 TFUE) e la libertà di prestare servizi in un altro Stato membro ai sensi dell’art. 56 TFUE.

In effetti, la Direttiva costituisce, al pari di un tipico strumento di diritto internazionale privato, il mezzo per inquadrare la legge applicabile ad alcune materie relative alle condizioni di lavoro del soggetto distaccato. Essa tende ad affermare la logica per cui le norme del paese ove viene erogata la prestazione di servizi debbono prevalere su quelle, talvolta differenti, che regolano il contratto intercorrente tra l’impresa ed il lavoratore distaccato in armonia con l’ordinamento del paese d’origine o di un altro ordinamento statuale. Il legislatore comunitario ha inserito nel provvedimento de quo non solo un richiamo, come appena precisato, alle norme del luogo in cui viene effettuata la prestazione, ma si è preoccupato di segnalare, nel testo del medesimo, le fonti interne ossia leggi, regolamenti, fonti amministrative, contratti collettivi ed arbitrati ex art. 3.1 comma 1 che debbono essere impiegate al fine di stabilire, nelle materie menzionate in incipit, gli standard di protezione da garantire al lavoratore distaccato. Giacché si tratta di delineare un nucleo duro di norme per la salvaguardia delle condizioni di lavoro del prestatore, si reputa assai ragionevole il rinvio alla contrattazione collettiva che può fornire, in tal caso, un apporto estremamente efficace. Tuttavia, la sussistenza di modelli statuali di contratto collettivo tra loro diversi rende notevolmente difficile l’enucleazione, fra le fonti che disciplinano il distacco, del contratto collettivo stesso. Si comprende infatti perfettamente che non risulta sufficiente richiamarlo in modo generico poiché, a fronte di quanto appena sostenuto, bisognerebbe indicare con esattezza il modello negoziale a cui ci si riferisce. Sul punto adduce un certo rilievo anche l’art. 3.8 il quale, nell’integrare il rinvio del primo paragrafo, precisa che “per contratti collettivi o arbitrati, dichiarati di applicazione generale, si intendono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate”.

Detta puntualizzazione, però, non appare così utile o risolutiva in paesi come l’Italia ove, nonostante vari tentativi, non si è riusciti a dar attuazione alla seconda parte dell’art. 39 della Costituzione che, se applicato, avrebbe garantito ai contratti collettivi efficacia erga omnes senza l’esigenza, come accade attualmente, di estensioni interpretative su scala nazionale fondate su meccanismi legislativi e giurisprudenziali.

Altro elemento su cui porre l’attenzione, in merito alla determinazione dei livelli salariali, è la sempre più pregnante contrattazione decentrata che possa integrare il concetto di “giusta retribuzione”.  In tal senso, è evidente come incidano i diversi sistemi di relazioni sindacali degli Stati membri, infatti, sono diversi tra loro dalla cui soluzione dipende la possibilità o meno di arginare il dumping salariale e sociale all’interno dell’UE.

In estrema sintesi, alla luce delle considerazioni sopraesposte, possiamo affermare che se è vero che il legislatore europeo ha imposto la determinazione e l’estensione dei medesimi livelli salariali per lavoratori nazionali e stranieri distaccati, gli organi di governo dell’Unione Europea, in effetti, ridimensionano tale intervento dando maggior rilevanza alla contrattazione aziendale che viene maggiormente sostenuta e promossa a scapito della contrattazione nazionale.

Inoltre, se da un lato la nuova Direttiva ha accolto la portata innovativa – normativa della nozione di omnicomprensiva “retribuzione comprensiva delle voci previste dal contratto di categoria, dall’altro vi è da notare che la contrattazione collettiva nazionale ha perso la sua tradizionale ed insostituibile funzione di determinazione tariffaria e pertanto, non resta che riconoscere alla legge la fonte inderogabile di definizione dei minimi salariali a livello nazionale.

Non da ultimo, vi è la considerazione della vexata quaestio, tutta italiana, della non efficacia erga omnes dei contratti collettivi nazionali. Se, infatti un contratto collettivo di un determinato settore non ha efficacia generale per le imprese nazionali, il principio di non discriminazione impedisce di estenderlo obbligatoriamente alle imprese straniere, che quindi restano vincolate alla sola legge.

6. Una possibile soluzione: il “salario minimo europeo” come dignità sociale europea

Seil recente intervento legislativo è stato mosso dall’intento di contrastare non solo fenomeni illeciti quali il distacco transnazionale fraudolento o il dumping sociale e salariale, una possibile soluzione potrebbe essere rappresentata dall’introduzione di un salario minimo Europeo.

Un salario minimo Europeo per migliorare le condizioni di lavoro e di vita e stabilire un quadro per promuovere livelli adeguati di salari minimi legali e una contrattazione collettiva per migliorare l’accesso alla protezione del salario minimo, ma soprattutto un salario minimo per un concetto globale di “dignità sociale europea”.

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