IL LABILE CONFINE TRA IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA E LA SUCCESSIONE DI APPALTO

1.L’adeguamento alla Direttiva 2001/23 CE

Spesso agli operatori del diritto e non, è capitato di trovarsi ad affrontare l’annosa questione della distinzione tra trasferimento d’azienda e della successione d’appalto.

La questione è di fondamentale importanza per le diverse e significative implicazione che ne derivano dall’applicazione dell’uno o dell’altra.

Tale distinzione è diventata significativa quando, secondo le istituzioni comunitarie, la precedente formulazione contenuta nell’art. 29 comma 3 confliggeva con i principi minimi comunitari di cui alla Direttiva 2001/23/CE (“concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti“).

Il vecchio testo dell’art. 29, comma 3, infatti escludeva radicalmente la configurabilità di un trasferimento d’azienda nel caso in cui l’impresa subentrante in un appalto avesse assunto i dipendenti dell’imprenditore uscente.

Ciò determinava che l’appaltatore subentrante, in base al contratto collettivo applicato o al contratto di appalto poteva ,sia limitarsi ad assumere solo i lavoratori di cui aveva effettiva necessità sia a ridefinire ex novo i singoli aspetti del rapporto di lavoro (ovvero, anzianità di servizio, mansioni, inquadramento, trattamenti economici e normativi etc.).

Secondo le istituzioni comunitarie, tale previsione restringeva in modo illegittimo l’ambito di applicazione delle regole sul trasferimento d’azienda di cui all’art. 2112 c.c.

Da qui, la necessità di un intervento da parte del nostro del legislatore, il quale ha dunque introdotto dei criteri volti a individuare le due distinte fattispecie contrattuali.

2.Il trasferimento d’azienda

La Direttiva 2001/23/CE ha definito all’ART 1, COMMA 1 , lettera b) la nozione di trasferimento d’azienda come “ trasferimento di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essenziale che accessoria” definizione sostanzialmente analoga si rinviene nell’art. 2112 comma 5 c.c. che ha recepito la direttiva disponendo che per trasferimento d’azienda si intende “qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

Secondo l’orientamento consolidato della Corte di Giustizia UE (9 settembre 2015, C-160/14, punto 25; 6 marzo 2014, C-458/12, punto 30 e 11 marzo 1997, C-13/95), per azienda si deve intendere “un’entità economica organizzata in modo stabile” la cui attività non si limita all’esecuzione di un’opera determinata; tale entità può essere “costituita sia da un complesso di beni e rapporti giuridici, sia da un gruppo di lavoratori in grado di svolgere attività funzionalmente collegate, in modo stabile e non temporaneo, funzionali alla produzione di un bene o un servizio”. 

La disciplina del trasferimento dell'azienda, dunque, configura un'ipotesi di modificazione soggettiva del rapporto di lavoro dal lato datoriale, che comporta la prosecuzione del rapporto di lavoro presso il cessionario.

Il cedente ed il cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento.

Pertanto il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario.

3.La successione di appalto

Nella successione di appalto, invece, due soggetti imprenditori (appaltatore uscente e appaltatore entrante) si susseguono nello svolgimento dell’attività d’impresa in favore del medesimo soggetto committente.

 Vi è, dunque, un mero “avvicendamento di due soggetti nello svolgimento di un’attività d’impresa che, tendenzialmente, assume caratteri identici o analoghi”. E tale avvicendamento, da parte dell’appaltatore, nell’esercizio della stessa attività economica, si differenza dal trasferimento d’azienda che implica anche il passaggio di un complesso di beni funzionali all’esercizio dell’attività economica del cessionario.

Ciò comporta che il nuovo appaltatore , a differenza del trasferimento d’azienda, potrebbe impiegare sul servizio tutti i lavoratori del precedente appaltatore unitamente al proprio personale dipendente,  rinegoziare i singoli aspetti contrattuali del rapporto di lavoro.

4.La difficile linea di demarcazione

La difficile linea di demarcazione tra le due fattispecie giuridiche è data dal tenore letterale della norma contenuta della’art 29 D.lgs. n. 276/2003 che qualifica la successione d’appalto in termini negativi.

Secondo l’art. 29, D.lgs. n. 276/2003 (come mod. dalla L. n. 122/2016), infatti, “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

5.La Giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea:

In sostanza, sulla base del nuovo testo normativo, gli elementi necessari e qualificanti per la qualificazione di successione di appalto sono:

1) le qualità soggettive del soggetto subentrante;

2) la oggettiva discontinuità di impresa.

È di facile deduzione che entrambe le condizioni devono risultare ed essere individuabili simultaneamente nella fattispecie concreta.

Se il primo requisito è di facile individuazione, più difficile diventa l’individuazione dell’altro.

Invero, dovrà ritenersi che vi sia una possibile identità di impresa tra l’attività del primo appaltatore e quella del secondo ove si tratti di mera mutazione della titolarità della stessa.

In pratica spetterà all’imprenditore subentrante provare di avere una propria struttura organizzativa e operativa oltre al passaggio dei dipendenti del precedente appalto.

 

5.1. La nozione di discontinuità oggettiva d’ impresa

Individuare il concetto di discontinuità risulta operazione più delicata.

Al fine di chiarire la nozione di “identità di impresa” richiamata dal nuovo terzo comma dell’ della’art 29 DLGS. n. 276/2003 bisogna fare riferimento alla normativa comunitaria.

Ebbene l’ art. 1 della Direttiva CEE del 29 giugno 1988, n.50  prevede che, in materia di trasferimento di azienda, si possa parlare di identità quando un’azienda conservi il medesimo “insieme di mezzi organizzati, al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”.

In pratica si deve procedere all’accertamento della struttura e dell’organizzazione aziendale coinvolta nella successione per verificare se gli elementi di discontinuità concreti dedotti determinino una specifica identità di impresa.

La Corte di Giustizia, ha sostenuto che l’identità sia integrata laddove venga essenzialmente conservato il complesso dei beni materiali ed immateriali, comprensivi del personale e delle sue competenze, necessarie ed imprescindibili all’esercizio di una specifica e stabile attività economica imprenditoriale. Da ciò si trae la conclusione che al fine di configurare la richiamata identità non basta la mera cessione di alcuni mezzi o l’assunzione di qualche dipendente .

 La Corte di Cassazione, inoltre, ha ravvisato la conservazione dell’identità di impresa quando permangono gli stessi mezzi, beni e rapporti giuridici funzionalizzati all’esercizio stabile continuativo di attività economica in forma di impresa (Cass. 21 agosto 2015, n. 17063; Cass. 17 gennaio 2013, n. 1102; Cass. 8 luglio 2011, n. 15094).

Quanto sopra consente di affermare che si ricade nella disciplina dell’art. 2112 c.c. quando si riscontra un’identità tra le due imprese e vi è solo una variazione della titolarità.

Dovrà, quindi, escludersi che si verta in una’ ipotesi di “identità di impresa” nella ipotesi in cui il soggetto subentrante sia caratterizzato da una diversa e propria specifica organizzazione e gestione dei processi lavorativi rispetto a quella del precedente appalto.

6.La Giurispudenza Italiana

Di notevole importanza è stato quanto affermato dal Tribunale di Trento 5 febbraio 2019, n. 29, che, in merito ad un cambio appalto nei servizi di ristorazione, ha proceduto ad un’analisi articolata del quadro normativo e degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali circa i diversi criteri di qualificazione giuridica delle vicende di successione negli appalti.

Nello specifico, i giudici hanno rilevato che, l’imprenditore entrante, “fino a quando si limiti a subentrare nell’esercizio della mera attività d’impresa svolta dall’imprenditore uscente non sarà soggetto ad obblighi nei confronti dei lavoratori già alle dipendenze dell’imprenditore uscente”. Diversamente, qualora egli “si avvalga dell’entità economica (o una parte significativa di essa) in precedenza impiegata dall’imprenditore uscente sarà tenuto agli obblighi funzionali al mantenimento dei diritti dei lavoratori alle dipendenze e già utilizzati dall’imprenditore uscente”.

Non ogni cambio di appalto, dunque, integra un trasferimento d’azienda, perché quest’ultimo esige il passaggio, oltre che dell’attività d’impresa (elemento costitutivo della prima fattispecie), anche di un’entità economica. Del resto, rileva il Tribunale, “ritenere sufficiente, ai fini dell’applicabilità della disciplina del trasferimento d’azienda, la mera circostanza dell’identità tra attività svolta dall’appaltatore entrante e quella esercitata dall’appaltatore uscente condurrebbe ad affermare sempre sussistente il trasferimento d’azienda in ipotesi di cambio di appalto, il cui elemento essenziale, come più volte evidenziato, è costituito dal mero avvicendamento nell’attività d’impresa; quindi, per la mera circostanza di fatto dello svolgimento di un’attività identica o analoga a quella svolta dal precedente appaltatore, l’appaltatore entrante sarebbe assoggettato all’obbligo di succedere nei rapporti di lavoro precedentemente intercorsi con il vecchio appaltatore”.

In particolare, costituisce trasferimento di azienda (che comporta il mantenimento dei diritti in favore di quegli stessi lavoratori – artt. 1, n. 1, lett. b; 3-6 della Direttiva 2001/23/CE, attuata nell’ordinamento italiano dall’art. 2112 c.c.) ”quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”.

7.Il caso “ labour intensive”

Significativo , ai fini della disamina in oggetto , è stato il caso “ labour intensive”. Il Tribunale di Milano con sentenza 23 giugno 2017, n. 1236 ha statuito che ci si trovasse in un fattispecie di trasferimento d’azienda cui all’art 2112. c.c. in un settore labour intensive come quello dell’assistenza socio-sanitaria e di pulizie. Dai fatti di causa era emerso che la nuova gestione dell’attività veniva esercitata nei medesimi locali, avvalendosi in gran parte delle attrezzature in precedenza utilizzate e con acquisizione di una quota essenziale del personale sia per competenze che per quantità (più del 50% di quello operante alle dipendenze del precedente appaltatore). Tale fattore organizzativo consistente nel personale era stato ritenuto dal Tribunale «un fattore determinante in considerazione della natura dell’attività, che si fonda essenzialmente sull’organizzazione delle risorse umane utilizzate per il suo svolgimento: un gruppo di lavoratori già formato, stabilmente coordinato e in grado di esprimere capacità operative rappresenta, in tale contesto, un “valore aggiunto”, ossia un bene economicamente rilevante per l’esercizio dell’impresa, mentre, per contro, i beni materiali rivestono un rilievo del tutto marginale, che non connota in modo significativo l’organizzazione di impresa». Altro elemento risultato essenziale per l’applicazione dell’art. 2112 c.c. era stata la continuità nella gestione del servizio, resa possibile proprio grazie al fatto che il nuovo appaltatore si era avvalso della squadra di lavoro già formata ed operante alle dipendenze del precedente gestore. Non sono state degne di nota, ai fini dell’applicazione della successione d’appalto, le modifiche organizzative addotte dall’azienda, consistenti in alcune variazioni dell’organizzazione di turni e pause, nonché nell’introduzione di differenti modalità di passaggio delle consegne e di pianificazione del lavoro, l’effettuazione di ore di formazione e l’acquisto di nuovi macchinari.

8.Considerazioni conclusive

In conclusione, deve affermarsi che si trovi in un’ ipotesi di trasferimento d’azienda anche quando l’entità economica trasferita sia rappresentata dal solo personale, purché si tratti di «un gruppo di dipendenti stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, la cui autonoma capacità operativa sia assicurata dal fatto di essere dotati di un particolare know how» (Cass. 6 dicembre 2016, n. 24972).

La fattispecie del trasferimento si perfeziona anche soltanto tramite il passaggio di un numero significativo di lavoratori unitamente al bene immateriale rappresentato dal know how funzionale al perseguimento di un determinato risultato produttivo.

 Inoltre dalla consolidata giurisprudenza emerge che nell’ ipotesi in cui  nuovo appaltatore abbia apportato delle modifiche organizzative che siano però non siano sufficienti da non incidere sull’autonomia funzionale del gruppo di lavoratori acquisito non si potrà ritenere ricorrente alcun elemento di discontinuità oggettiva e quindi si rientri nel caso di trasferimento d’azienda.

Pertanto, il punto decisivo e dirimente tra l’applicazione del trasferimento d’azienda e la successione d’appalto diventa proprio l’ identificazione del requisito dell’oggettiva discontinuità d’impresa, formula di non facile interpretazione e affidata alla discrezionalità del giudice del caso concreto.